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前言

(資料圖)

本文是飛天誠信（300386）知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊的原創(chuàng)。2023年世界知識產(chǎn)權(quán)日的主題是“女性和知識產(chǎn)權(quán)：加速創(chuàng)新創(chuàng)造”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織指出，“在構(gòu)建經(jīng)濟(jì)復(fù)原力成為當(dāng)務(wù)之急的時候，讓女性融入知識產(chǎn)權(quán)制度，加速創(chuàng)新創(chuàng)造和業(yè)務(wù)增長，比以往任何時候都更加重要”。在飛天誠信，有一群“娘子軍”活躍在專利撰寫、檢索、申請以及審查意見答復(fù)、流程管理等知識產(chǎn)權(quán)工作的方方面面。正是她們，撐起了飛天誠信知識產(chǎn)權(quán)的一片天空。

背景

一般認(rèn)為，開放源碼軟件（以下簡稱“開源軟件”）是其軟件源碼可以被公眾使用。開源軟件遵循“共享”模式，即分布在全球各個角落的程序員們都可以基于開源軟件本身開發(fā)滿足特定現(xiàn)實需求的交付成果。于此相對，專利權(quán)是發(fā)明創(chuàng)造人或其權(quán)利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨占實施權(quán)，是一種私權(quán)。如何讓兩者形成合力，即采用開源軟件高效完成產(chǎn)品、技術(shù)迭代的同時，對基于開源軟件的創(chuàng)新性方案予以保護(hù)，需要相關(guān)單位在依據(jù)開源許可協(xié)議參與開源項目的同時，考慮借用專利申請途徑固化核心競爭力，維護(hù)自身合法權(quán)益。近些年來，筆者在企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作中發(fā)現(xiàn)，許多開發(fā)人員對依托開源軟件開發(fā)的創(chuàng)新成果是否應(yīng)當(dāng)申請專利存在困惑。本文旨在通過權(quán)利性質(zhì)比對和維權(quán)成本的比對，形成觀點，以供參考。

關(guān)鍵詞：開源軟件 專利

基本觀點：軟件開發(fā)人員基于開源軟件進(jìn)行了修改，并將修改后的軟件代碼應(yīng)用于實際產(chǎn)品中，產(chǎn)生了新的技術(shù)效果，則應(yīng)對修改后的軟件代碼所對應(yīng)的技術(shù)方案及時申請專利，同時，可根據(jù)實際情況考慮將修改后的軟件代碼辦理計算機(jī)軟件登記，分析如下：

01

從專利權(quán)與著作權(quán)的區(qū)別角度分析

開源軟件本身具有著作權(quán)，著作權(quán)自作品完成之日起產(chǎn)生，（發(fā)明）專利需申請且經(jīng)實質(zhì)審查合格后才能獲得專利權(quán)；著作權(quán)保護(hù)的是開源軟件表達(dá)的思想，（發(fā)明）專利權(quán)保護(hù)的是開源軟件思想背后的功能與技術(shù)方案；開源軟件倡導(dǎo)“共享”，而專利權(quán)保護(hù)的是權(quán)力所有者的“獨享”。專利權(quán)與著作權(quán)同屬知識產(chǎn)權(quán)的范疇，雖存在差異，但實質(zhì)并不相悖，對于開源軟件的使用者來說，充分認(rèn)清兩者特點，發(fā)揮兩者優(yōu)勢，能夠?qū)崿F(xiàn)對自身合法權(quán)益的充分保護(hù)。

一方面，專利權(quán)保護(hù)的是（開源軟件對應(yīng)的）功能、操作方法、軟件與硬件結(jié)合所產(chǎn)生的新技術(shù)；而著作權(quán)保護(hù)的是（開源軟件）作品的表達(dá)。對于應(yīng)用于產(chǎn)品中的技術(shù)方案來說，將不可避免地要與其他軟件甚至硬件相結(jié)合后才能實現(xiàn)，以實現(xiàn)對于整機(jī)功能的改善，因此，即便專利申請的技術(shù)方案中用到了開源軟件，由于其發(fā)明創(chuàng)新點不在計算機(jī)程序代碼本身，則該技術(shù)方案是可以申請專利的；專利申請中的核心技術(shù)方案不應(yīng)為被使用的開源軟件本身所對應(yīng)的功能、方法，而是基于開源軟件修改后的代碼所對應(yīng)的新的技術(shù)方案。

另一方面，把基于開源軟件修改后的代碼所表達(dá)的新技術(shù)申請專利并獲得專利權(quán)，能夠讓下游客戶放心地使用有專利技術(shù)保護(hù)的產(chǎn)品，且當(dāng)專利方案被以不同于開源代碼的形式進(jìn)行表達(dá)時，可處于專利權(quán)的私權(quán)制約范圍內(nèi)；特別的，如果專利提議使用了開源代碼，并且是一項技術(shù)創(chuàng)新，考慮到專利文字內(nèi)容所表述的方法和功能，既可以包括①開源軟件代碼的表達(dá)，也可以包括②其他代碼的表達(dá)，則該項技術(shù)創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)申請專利進(jìn)行保護(hù)，使得在對開源軟件中的相關(guān)實施方案獲得專利權(quán)之后，還可以對①開源軟件的實施方案、②其他代碼實施方案，均進(jìn)行專利保護(hù)。

02

從專利申請成本VS專利權(quán)無效成本的角度分析

一方面，如果研發(fā)人員將基于開源軟件進(jìn)行修改的代碼放出去，被別人搶先申請專利并獲得授權(quán)，將對研發(fā)人員所在的企業(yè)非常不利，若觸發(fā)專利權(quán)無效宣告請求，還將涉及代碼與文字的比對，難度極大，費時費力費錢；另一方面，如果研發(fā)人員所在的企業(yè)將基于開源軟件進(jìn)行修改的代碼所表達(dá)的技術(shù)方案申請并獲得授權(quán)，那么他人如果想要無效該專利，難度同上。

綜合比較：將基于開源軟件進(jìn)行修改的代碼所對應(yīng)技術(shù)方案申請專利并獲得專利權(quán)的成本，遠(yuǎn)低于無效該專利權(quán)的成本。

03

建議

1、日常工作中，如果研發(fā)人員對開源軟件進(jìn)行了修改，形成了修改后的軟件，并將修改后的軟件代碼應(yīng)用于/即將應(yīng)用產(chǎn)品中，能夠產(chǎn)生新的技術(shù)效果，建議對修改后的軟件代碼及時申請專利進(jìn)行保護(hù)；

2、日常工作中，軟件開發(fā)人員如計劃使用開源軟件，建議先行學(xué)習(xí)開源軟件許可協(xié)議，并將開源軟件許可協(xié)議發(fā)送給企業(yè)法務(wù)及知識產(chǎn)權(quán)人員審核及保存，必要時，需評審基于開源軟件許可證下使用相應(yīng)開源軟件的風(fēng)險及合規(guī)事務(wù)；

3、如需遵守開源許可協(xié)議，發(fā)布基于開源軟件修改后的軟件代碼，要在申請專利之后再發(fā)布。這是因為：軟件代碼的開源將使得軟件代碼和/或文檔處于公開狀態(tài)，類似專利法中的出版物公開，從而構(gòu)成專利申請中的“現(xiàn)有技術(shù)”。也就是說，該發(fā)布可能導(dǎo)致專利申請人后續(xù)申請的相關(guān)專利喪失新穎性或創(chuàng)造性，從而不能獲得專利權(quán)。因此，在代碼和/或文檔發(fā)布之前，要先進(jìn)行專利保護(hù)。

后記

軟件開源和專利權(quán)看似是處于對立的兩端，但是其實是通過不同的方式分別發(fā)展和保護(hù)軟件技術(shù)?！秾＠ā窞殚_源軟件的貢獻(xiàn)者提供私有保護(hù)（即專利權(quán)）以促進(jìn)其創(chuàng)新研發(fā)的積極性；開源軟件通過共享源代碼來促進(jìn)軟件技術(shù)的發(fā)展。軟件相關(guān)企業(yè)如果能夠明確兩者的規(guī)則，并應(yīng)用于工作實踐中，必將更好地為自身技術(shù)創(chuàng)新賦能。