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前言

(資料圖)

本文是飛天誠信（300386）知識產(chǎn)權團隊的原創(chuàng)。2023年世界知識產(chǎn)權日的主題是“女性和知識產(chǎn)權：加速創(chuàng)新創(chuàng)造”。世界知識產(chǎn)權組織指出，“在構建經(jīng)濟復原力成為當務之急的時候，讓女性融入知識產(chǎn)權制度，加速創(chuàng)新創(chuàng)造和業(yè)務增長，比以往任何時候都更加重要”。在飛天誠信，有一群“娘子軍”活躍在專利撰寫、檢索、申請以及審查意見答復、流程管理等知識產(chǎn)權工作的方方面面。正是她們，撐起了飛天誠信知識產(chǎn)權的一片天空。

背景

一般認為，開放源碼軟件（以下簡稱“開源軟件”）是其軟件源碼可以被公眾使用。開源軟件遵循“共享”模式，即分布在全球各個角落的程序員們都可以基于開源軟件本身開發(fā)滿足特定現(xiàn)實需求的交付成果。于此相對，專利權是發(fā)明創(chuàng)造人或其權利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨占實施權，是一種私權。如何讓兩者形成合力，即采用開源軟件高效完成產(chǎn)品、技術迭代的同時，對基于開源軟件的創(chuàng)新性方案予以保護，需要相關單位在依據(jù)開源許可協(xié)議參與開源項目的同時，考慮借用專利申請途徑固化核心競爭力，維護自身合法權益。近些年來，筆者在企業(yè)知識產(chǎn)權工作中發(fā)現(xiàn)，許多開發(fā)人員對依托開源軟件開發(fā)的創(chuàng)新成果是否應當申請專利存在困惑。本文旨在通過權利性質比對和維權成本的比對，形成觀點，以供參考。

關鍵詞：開源軟件 專利

基本觀點：軟件開發(fā)人員基于開源軟件進行了修改，并將修改后的軟件代碼應用于實際產(chǎn)品中，產(chǎn)生了新的技術效果，則應對修改后的軟件代碼所對應的技術方案及時申請專利，同時，可根據(jù)實際情況考慮將修改后的軟件代碼辦理計算機軟件登記，分析如下：

01

從專利權與著作權的區(qū)別角度分析

開源軟件本身具有著作權，著作權自作品完成之日起產(chǎn)生，（發(fā)明）專利需申請且經(jīng)實質審查合格后才能獲得專利權；著作權保護的是開源軟件表達的思想，（發(fā)明）專利權保護的是開源軟件思想背后的功能與技術方案；開源軟件倡導“共享”，而專利權保護的是權力所有者的“獨享”。專利權與著作權同屬知識產(chǎn)權的范疇，雖存在差異，但實質并不相悖，對于開源軟件的使用者來說，充分認清兩者特點，發(fā)揮兩者優(yōu)勢，能夠實現(xiàn)對自身合法權益的充分保護。

一方面，專利權保護的是（開源軟件對應的）功能、操作方法、軟件與硬件結合所產(chǎn)生的新技術；而著作權保護的是（開源軟件）作品的表達。對于應用于產(chǎn)品中的技術方案來說，將不可避免地要與其他軟件甚至硬件相結合后才能實現(xiàn)，以實現(xiàn)對于整機功能的改善，因此，即便專利申請的技術方案中用到了開源軟件，由于其發(fā)明創(chuàng)新點不在計算機程序代碼本身，則該技術方案是可以申請專利的；專利申請中的核心技術方案不應為被使用的開源軟件本身所對應的功能、方法，而是基于開源軟件修改后的代碼所對應的新的技術方案。

另一方面，把基于開源軟件修改后的代碼所表達的新技術申請專利并獲得專利權，能夠讓下游客戶放心地使用有專利技術保護的產(chǎn)品，且當專利方案被以不同于開源代碼的形式進行表達時，可處于專利權的私權制約范圍內(nèi)；特別的，如果專利提議使用了開源代碼，并且是一項技術創(chuàng)新，考慮到專利文字內(nèi)容所表述的方法和功能，既可以包括①開源軟件代碼的表達，也可以包括②其他代碼的表達，則該項技術創(chuàng)新應當申請專利進行保護，使得在對開源軟件中的相關實施方案獲得專利權之后，還可以對①開源軟件的實施方案、②其他代碼實施方案，均進行專利保護。

02

從專利申請成本VS專利權無效成本的角度分析

一方面，如果研發(fā)人員將基于開源軟件進行修改的代碼放出去，被別人搶先申請專利并獲得授權，將對研發(fā)人員所在的企業(yè)非常不利，若觸發(fā)專利權無效宣告請求，還將涉及代碼與文字的比對，難度極大，費時費力費錢；另一方面，如果研發(fā)人員所在的企業(yè)將基于開源軟件進行修改的代碼所表達的技術方案申請并獲得授權，那么他人如果想要無效該專利，難度同上。

綜合比較：將基于開源軟件進行修改的代碼所對應技術方案申請專利并獲得專利權的成本，遠低于無效該專利權的成本。

03

建議

1、日常工作中，如果研發(fā)人員對開源軟件進行了修改，形成了修改后的軟件，并將修改后的軟件代碼應用于/即將應用產(chǎn)品中，能夠產(chǎn)生新的技術效果，建議對修改后的軟件代碼及時申請專利進行保護；

2、日常工作中，軟件開發(fā)人員如計劃使用開源軟件，建議先行學習開源軟件許可協(xié)議，并將開源軟件許可協(xié)議發(fā)送給企業(yè)法務及知識產(chǎn)權人員審核及保存，必要時，需評審基于開源軟件許可證下使用相應開源軟件的風險及合規(guī)事務；

3、如需遵守開源許可協(xié)議，發(fā)布基于開源軟件修改后的軟件代碼，要在申請專利之后再發(fā)布。這是因為：軟件代碼的開源將使得軟件代碼和/或文檔處于公開狀態(tài)，類似專利法中的出版物公開，從而構成專利申請中的“現(xiàn)有技術”。也就是說，該發(fā)布可能導致專利申請人后續(xù)申請的相關專利喪失新穎性或創(chuàng)造性，從而不能獲得專利權。因此，在代碼和/或文檔發(fā)布之前，要先進行專利保護。

后記

軟件開源和專利權看似是處于對立的兩端，但是其實是通過不同的方式分別發(fā)展和保護軟件技術?！秾＠ā窞殚_源軟件的貢獻者提供私有保護（即專利權）以促進其創(chuàng)新研發(fā)的積極性；開源軟件通過共享源代碼來促進軟件技術的發(fā)展。軟件相關企業(yè)如果能夠明確兩者的規(guī)則，并應用于工作實踐中，必將更好地為自身技術創(chuàng)新賦能。